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O papel da mediação e conciliação na resolução de conflitos condominiais

Vivemos uma nova era – a de condomínios de chácaras, casas, prédios, torres e edifícios. Condomínios de baixo, médio e alto padrão. O fato é que houve uma grande ascensão na aquisição de moradia em condomínios, por diversos tipos de famílias, que buscam comodidade, segurança, conforto e lazer.
Contudo os limites dos condôminos se inserem nas regras de convivência, no cumprimento do regimento interno, entre outras convenções que são elaboradas em sua maioria pelos próprios moradores.
É possível de antever a ocorrência de conflitos. Em sua maioria, a causa é a falta e ou falha de comunicação. E a primeira pessoa que pode assumir um papel importante na solução quando do surgimento do conflito nos condomínios é o síndico, já que cabe a este a difícil missão de identificar os reais interesses e necessidades dos moradores e não basear-se simplesmente nas posições – aparência do problema/real motivo – dos conflitos gerados.
É o que tem ocorrido, por exemplo, dentro dos condomínios. Um levantamento feito pela Abadi, Associação Brasileira de Administradores de Imóveis, estima que o número de reclamações entre vizinhos triplicou desde o mês de março de 2020, quando iniciou o período do isolamento social. Isso porque esses são locais de intensa convivência, que nos trazem grandes desafios. E há queixas de toda ordem, sendo uma das principais a relacionada aos barulhos provocados pelos moradores.
O fato é que os conflitos existentes nos condomínios devem ser tratados imediatamente, de forma pacífica para que a convivência entre os vizinhos continue harmônica.
O síndico pode ter condições de entender as questões e, sem deixar de observar as regras dispostas em convenção, ajudar na busca de opções de solução. Ocorre que esse papel nem sempre é fácil de desempenhar, pelo fato dos condôminos simplesmente não estarem abertos, no primeiro momento, para a comunicação e nem dispostos na busca de opções de solução.
Ademais nem sempre os condôminos conseguem buscar opções de solução por meio da negociação direta entre elas sem uma ajuda profissional. Quando isso ocorre é chegado o momento de buscarem o auxílio de outros métodos de resolução, disponíveis ainda no âmbito extrajudicial, como, por exemplo, a mediação.
É notável o grande volume de questões condominiais que são encaminhadas ao Poder Judiciário. Entretanto, nem sempre direcionar esses conflitos ao Estado é a melhor opção para resolver a controvérsia, conflitos estes, que só quem está vivenciando o momento conhece. As sentenças proferidas pelo Poder Judiciário, muitas vezes podem não sanar conflito, já os acordos elaborados pelas partes possuem um resultado mais satisfatório, pois foram as partes que o construíram.
Muitos desses conflitos, a resolução é possível através de Mediação e Arbitragem. A mediação é, em suma, uma negociação facilitada por um terceiro neutro, imparcial, que utiliza técnicas específicas para os participantes colocarem seus pontos de vista na sessão e após todos avaliam as opções expostas juntos, construindo o acordo, ou seja, auxilia na busca eficaz da solução do problema de maneira rápida e muito mais econômica.
Nesse contexto um dos principais desafios do mediador e conciliador é a identificação das questões a serem resolvidas. O que pode parecer simples em um primeiro momento, se torna algo bastante complexo na medida em que o mediador não identifica apenas as questões externas ou externalizadas, e sim o que está implícito, buscando que as partes compreendam o ponto de vista um do outro.
Os condomínios que buscam a mediação e arbitragem para viabilizar a resolução pacífica dos problemas, otimizam seus recursos financeiros minimizando os conflitos, contribuindo para o aperfeiçoamento do processo de vivência em comunidade.
A habilidade de saber conviver nunca se mostrou tão necessária dentro das nossas casas e comunidades. A maior convivência em determinados ambientes imposta de maneira surpreendente nestes tempos de crise e pandemia escancarou e exponenciou diversas situações e problemas que, antes, pareciam de menor expressão.
Se a questão a ser resolvida é o barulho, o cerne do problema pode não se limitar apenas a esta questão, mas pode envolver fatores como modo de vida, hábitos, diferenças culturais, filhos, trabalho em casa, dentre tantos outros. O mediador, imparcial e devidamente capacitado, é capaz de analisar o ambiente e acessar os fatores determinantes, ajudando a criar um cenário propício para a construção de soluções.
Ao longo dos anos, a mediação tem se firmado como método capaz de trazer inúmeras vantagens aos que dela se utilizam. Um dos benefícios é a eficácia dos acordos que são realizados, visto que quase todos são cumpridos, porque as próprias pessoas que estão inseridas no conflito participaram da construção da solução, o que gera compromisso para implementação de uma maneira natural, bem como, a economia de tempo, pois os problemas podem ser resolvidos em apenas uma ou algumas sessões de mediação, que duram poucas horas, e a redução de custos, já que se costuma conhecer previamente os valores que serão despendidos, sem surpresas.
Vale destacar que, caso a mediação não atinja o objetivo desejado, as pessoas ainda podem utilizar outro método de resolução extrajudicial de conflitos que é a arbitragem, no qual um árbitro, especialista na questão que está sendo tratada, vai decidir a solução para o caso concreto, porque as partes não conseguiram elas mesmas chegarem a uma decisão.
Note-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu inclusive que é possível inserir a previsão na convenção do condomínio de utilização de cláusula de mediação e de arbitragem para resolução de disputas envolvendo os condôminos, evitando que tais assuntos sejam levados para o Poder Judiciário, onde dificilmente os envolvidos encontrarão uma solução em prazo razoável.
Importante ressaltar que uma mediação séria, com profissionais capacitados e ambientes adequados, possibilita o tratamento de divergências como ocorrências naturais, com confidencialidade e tendo como foco a preservação dos relacionamentos. Para aqueles que entendem que sua paz e seu tempo não têm preço, esse parece ser mesmo o melhor caminho.
Portanto, cabe aos condomínios e condôminos avaliarem a situação e inserirem “Cláusula Compromissória na Convenção do Condomínio”, que preveja a solução de conflitos por mediação ao invés de vias judiciais. É importante que a cláusula preveja a participação de ambas as partes.
Necessário, também, que exista a figura de um mediador dentro da administradora, geralmente, essa função fica a cargo de um profissional de direito, psicólogo, assistente social ou até mesmo de recursos humanos sendo possível, ainda, contratar um profissional externo para exercer essa função.
Promover a mediação de conflitos traz benefícios para todas as partes do ecossistema condominial.
Benefícios da Mediação
Benefícios para a administradora e Gestão: Cumprir o papel social de preservação da boa relação dentro do condomínio, garantindo assim a eficácia da sua administração; Melhorar o convívio entre os moradores; Aumentar o índice de satisfação do cliente com o apoio, o cliente se sente acolhido, protegido e amparado pela administração.
Benefícios para os condôminos: Obter suporte na resolução de problemas; Ter a mediação feita por profissionais isentos de parcialidade, preservando o interesse de ambas as partes; Mais rapidez na resolução do problema; Menor desgaste físico, psicológico e financeiro.
Cabe ao mediador e ou conciliador se reunir com as partes quantas vezes forem necessárias, em conjunto ou separadamente. É primordial que cada encontro facilite a criação de um ambiente propício para a negociação.
Quando a gestão do condomínio assume esse papel, os benefícios são uma via de mão dupla, para a própria administração e para os condôminos.
Aspecto importante
Ninguém é obrigado a participar de uma mediação. É necessário que todas as partes envolvidas sejam voluntárias e aceitem a mediação para que a mesma ocorra.
Fica a critério das partes envolvidas a presença de advogados. Vale ressaltar que a presença de alguém do meio jurídico é sempre bem-vinda nas mediações para esclarecer eventuais dúvidas jurídicas.
Pilares na Mediação
Em primeiro lugar, é importante que o mediador seja um terceiro, isento de parcialidade sobre o caso.
O objetivo primordial da mediação de conflitos é facilitar o diálogo entre os moradores, para que eles cheguem a uma resolução do problema o mais rápido possível;
Com a mediação é possível evitar que uma situação conflitante acarrete uma ação judicial.
Como obter sucesso na mediação de conflitos.
Há uma série de boas práticas que podem ser adotadas para obter sucesso na mediação de conflitos.
Princípios da Comunicação Não Violenta (CNV). A CNV é uma técnica que estimula a relação de cooperação entre as pessoas. Ela visa criar um diálogo empático, em que ambas as partes respeitem o outro que expressa uma opinião contrária. Para que ela aconteça, é preciso observar o outro, avaliar e respeitar os seus sentimentos, respeitar as suas necessidades e fazer pedidos ao invés de ordens.Quando esses princípios são respeitados mutuamente, existe uma “comunicação não violenta na mediação de conflitos”.
Estreitar os relacionamentos por canais digitais, aqui é feita uma mediação preventiva, evitando levar qualquer votação ou discussão para meios presenciais, busca-se estreitar os canais digitais, principalmente por meio de aplicativos, para que a comunicação seja feita de forma digital e discreta. Diminuindo, assim, consideravelmente a incidência de conflitos presenciais que geralmente ocorrem em assembleias condominiais.
Treinamento dos síndicos e funcionários com técnicas de mediação. Quando a administradora de condomínios opta por fazer a mediação de conflitos, é importante oferecer treinamento a um funcionário que cumprirá o papel de mediador.
Para evitar a necessidade de recorrer ao judiciário, a tratativa dos casos deve ser feita antes que eles escalem. Para isso, é de bom grado que a administradora auxilie na capacitação de síndicos e colaboradores para resolver os problemas preliminarmente.
É preciso que o mediador trate cada caso de forma impessoal e imparcial, a fim de resolver os conflitos da melhor maneira para ambas as partes.
Recorrer à ajuda externa, caso necessário. Quando o caso chegar a extremos, o mediador precisa ser alguém isento de parcialidade. Um síndico pode não ser a melhor opção, já que ele também é vizinho e pode ter interesses pessoais envolvidos na situação. Caso seja relevante, é permitido recorrer à ajuda externa, com assessoria jurídica, se necessário para oferecer apoio e suporte aos condôminos envolvidos.
Prevenir é sempre o melhor caminho.
Finalmente, o mais importante é evitar que os conflitos ganhem proporções maiores do que deveriam. Na sua participação, a administradora pode atuar de maneira preventiva, priorizando melhorar a relação entre as partes discordantes.
Quando um morador descumpre diversas vezes o regulamento interno que prevê a proibição de barulho após determinado horário, o mediador de conflitos pode entrar no cenário para instruir e orientar esse morador antes que algum outro vizinho inicie uma discussão.
Outra situação é quando há a possibilidade de realizar alguma mudança estrutural no condomínio. Caso surja o assunto de criar um espaço para animais de estimação, em que alguns moradores sejam a favor e outros contra, o conciliador pode mediar todas as partes até chegar a um consenso.
Ações como essas previnem problemas e discussões futuras dentro do condomínio.
Mediar sempre será melhor que litigar.
Por fim, promover a mediação de conflitos traz benefícios para todas as partes do ecossistema condominial!
Por Luciana Prezoutto Garcia Moura, advogada graduada pela Universidade do Oeste Paulista Presidente Prudente, SP, Especialista em Direito Educacional com atuação em Contencioso – Conciliadora e Mediadora certificada pela Escola Paulista de Magistratura do Estado de São Paulo, com foco em mediação e conciliação de conflitos Condominiais.
Fonte: JUS – 01/06/2021
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A construção do consenso na nova advocacia

Advogado bom é advogado bom de briga! Por décadas, este foi o Norte da advocacia brasileira. O perfil aguerrido, destemido e atrevido era a moldura perfeita e desejada para o operador do direito que se posiciona na defesa de uma das partes, seja para culpa-la ou inocentá-la. A vida segue seu natural curso de evolução e assim não seria diferente para a advocacia.
A nova advocacia, também conhecida como “Advocacia 4.0”, vem trazer uma nova roupagem baseada na convergência de ideias. A construção do consenso é a nova cultura a ser praticada, seja por meio da conciliação, mediação, arbitragem ou autocomposição. Caminhos de solução de conflitos até então não íntimos de todos os operadores do direito até o final do século XX e início deste.
No caso, já adentrando no primeiro quartil do século XXI, o mercado jurídico requer um novo arquétipo de advogado (a). O embate desnecessário dar lugar agora ao diálogo e à harmonia entre os representantes legais das partes, prevalecendo o coleguismo e o respeito mútuo. As partes divergem e os (as) advogados (as) constroem teses e argumentam dentro do âmbito do processo judicial em favor do seu cliente, tudo isso de forma técnica e sem ofensas.
O Poder Judiciário já vem em construção desse novo cenário de resolução de conflitos, por meio de suas plataformas digitais e canais de comunicação que vêm descortinar os conceitos de mediação e conciliação, traduzindo-os e levando-os até o cidadão. Outro caminho também em franca pavimentação, reside nas plataformas privadas de solução de conflitos que tem seu campo de atuação tanto no início do litígio, como também no decorrer do processo judicial. Neste segundo escopo, há um dispositivo legal onde as partes requerem o deslocamento da ação judicial para a câmera privada de solução de conflito.
A morosidade aliada ao enorme leque de recursos judiciais são ferramentas que se bem manejadas arrastam uma ação judicial por décadas, e que ao fim não se vislumbra uma parte vencedora e sim todas perdedoras. A letargia em se encontrar uma solução jurídica é desgastante tanto do ponto de visa econômico, como emocional.
Para tanto, bastamos raciocinar que toda essa energia desgastante desprendida para o enfreamento de uma ação judicial no meio convencional poderia está sendo encaminhada para algo positivo na vida das partes envolvidas, autor e réu.
Inconteste também é que a pandemia da Covid-19 acelerou o animus de não mais imprimir a conduta “belicista” nos atos processuais, em razão da necessidade de se construir juntos a melhor saída para o “embate”. De forma igual inelutável, que a utilização das plataformas digitais rompeu o tradicionalismo formal e intimidador inerentes aos prédios do Poder Judiciário. Com a virtualização das audiências, desponta-se para a humanização de partes, advogados (as) e julgadores.
Assim, o ar tóxico de intransigibilidade até então reservado ao ambiente do julgamento físico, transmutou-se para uma sala de diálogo e de consensos. A nova advocacia é a arte de conversar e convencer!
Por Frederico Cortez, advogado, sócio do escritório Cortez & Gonçalves Advogados Associados. Especialista em direito empresarial. Cofundador do Instituto Cearense de Proteção de Dados- ICPD-Protec Data. Colunista do Portal Juristas.
Fonte: Juristas – 30/05/2021
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Os dispute boards na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos

No último dia 1º, foi publicada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/21, que revoga, na forma prevista do artigo 193 do referido diploma, a Lei de Licitações anterior (Lei nº 8.666/93), a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e parcela da Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/11).
O novo texto legal, que entrou em vigor na data de sua publicação (artigo 194 da Lei nº 14.133/21), estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluindo ainda os entes descritos nos incisos do artigo 1º da Lei 14.133/21. As empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, por sua vez, continuam a ser regidas pela Lei 13.303/16, não sendo abrangidas pela nova lei (artigo 1º, §1º, da Lei 14.133/21).
Nos seus artigos 151 a 154, a Lei nº 14.133/21 disciplina a utilização da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem como meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias decorrentes de contratos administrativos — métodos esses cuja qualificação como alternativos merece questionamento, como adiante se mencionará.
Embora se trate de uma novidade na legislação de licitações e contratos administrativos, a utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos nas contratações públicas já se encontrava positivada em diversas leis especiais, a exemplo do artigo 23-A da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95); do artigo 11, III, da Lei de Parcerias Público Privadas (Lei nº 11.079/04); da Lei de Mediação e de Solução Alternativa de Disputas na Administração Pública (Lei nº 13.140/15); do artigo 1º, §1º, da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96 alterada pela Lei nº 13.129/15); entre outras.
O único meio de resolução de controvérsias para contratações administrativas citado na Lei nº 14.133/21 que não possuía tratamento normativo no Brasil em nível federal [1] eram os dispute boards, motivo pelo qual — considerando a entrada em vigor da Lei nº 14.133/21 e sua previsão expressa — decidimos tecer, neste texto, breves comentários acerca do instituto e sua relevância para a nova lei em vigor.
A doutrina comumente aponta que as primeiras utilizações bem-sucedidas do dispute board ocorreram nos Estados Unidos, na década de 70 do século 20, especificamente no projeto de construção do Eisenhower Tunnel (Colorado), do Mount Baker Ridge Highway Tunnel (Seattle, Washington), e do Chambers Creek Tunnel (Tacoma, Washington)[2] [3]. Desde então, o êxito na utilização do referido método de solução de conflitos contribuiu para a sua propagação nos anos seguintes, principalmente em projetos de construção nos Estados Unidos e no mundo afora.
No Brasil, o dispute board é uma experiência jurídica ainda embrionária. Historicamente, nosso sistema jurídico sempre priorizou a jurisdição estatal em detrimento dos métodos então chamados alternativos de resolução de conflitos. Existe um certo apreço e uma cultura ainda voltada à judicialização dos conflitos. Sabe-se, contudo, que esse cenário vem sendo alterado paulatinamente. Assim como a arbitragem superou, ao longo das últimas décadas, as desconfianças existentes desde sua regulamentação pela Lei nº 9.307/96, é possível — como se verá à frente — trilharmos caminho similar para os dispute boards no Brasil.
Com efeito, o direito fundamental de acesso à Justiça, consagrado no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, assim como positivado entre as normas fundamentais do processo civil no artigo 3º do Código de Processo Civil, representa não mais unicamente um direito de acesso à prestação jurisdicional justa, mas de acesso à solução justa para o conflito de interesses. Tanto assim que os parágrafos do mesmo artigo 3º consagram e estimulam o uso de diversos métodos mencionados nos artigos 151 a 154 da Lei nº 14.133/21.
Em âmbito nacional, ainda que de forma tímida, o dispute board já vem sendo utilizado em alguns projetos de grande magnitude, destacando-se, aqui, para citar alguns exemplos: os contratos para a construção da Linha 4 (Amarela) do metrô da cidade de São Paulo, os contratos celebrados para reforma dos estádios para a Copa do Mundo de 2014, os contratos internacionais relativos aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, a parceria público-privada da Rodovia MG-050 e os contratos do trecho Norte do Rodoanel de São Paulo.
Na sua acepção básica, o dispute board é considerado um mecanismo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos por meio do qual as partes instituem, em geral, na ocasião da celebração do contrato, um especialista ou comitê de especialistas para acompanhar sua execução, prevenindo e solucionando eventuais litígios decorrentes do referido contrato.
As espécies de dispute board adotadas podem variar, a depender, principalmente, de três fatores: 1) o momento em que o comitê é formado; 2) o grau de vinculação das decisões proferidas pelo comitê; e 3) a quantidade de membros do comitê.
No que diz respeito ao momento de formação do comitê, existem duas modalidades. Na primeira, denominada standing dispute board, o comitê é formado contemporaneamente à celebração do contrato e permanece vigente ao longo de toda relação contratual. Na segunda, denominada dispute board ad hoc, o comitê é instituído apenas quando surgem controvérsias específicas no curso do contrato, sendo geralmente extinto após a prolação da decisão final.
Em relação ao grau de vinculação das decisões, há três modalidades. Na primeira, o dispute review board, o comitê emite recomendações não vinculantes às partes acerca da controvérsia, as quais poderão ser revistas por ação judicial ou arbitragem. Na segunda, o dispute adjudication board, o comitê emite decisão obrigatória às partes sobre a controvérsia, que se mantém vinculante até que obtida eventual decisão judicial ou arbitral em sentido contrário. Na terceira, o combined dispute board, há uma combinação dos dois modelos anteriores, podendo o comitê emitir tanto recomendações não vinculantes como decisões vinculantes, a depender do caso.
No que diz respeito à quantidade de membros do comitê, o usual é que seja composto por três experts, mas nada impede a formação de um comitê com apenas um expert — na realidade, um dispute review expert —, ou que se acorde um outro número de membros, embora a prática seja incomum.
É preciso registrar, contudo, que tais classificações — aqui exaltadas, principalmente, para fins didáticos —, não esgotam, de forma alguma, todos os possíveis modelos de dispute board, tendo em vista que o referido meio de solução de conflitos é uma construção teórica originada, sobretudo, no princípio da autonomia da vontade das partes. Com efeito, as peculiaridades de cada dispute board — composição do comitê, forma de acompanhamento da execução do contrato, formato das decisões proferidas etc. — dependerão, ao cabo, do modo como as partes decidirem disciplinar o instituto em sede contratual, e estas poderão customizar o dispute board de acordo com as especificidades da relação jurídica.
De toda forma, atualmente é frequente que as partes submetam a regulamentação do dispute board previsto em seu contrato a câmaras especializadas, que já possuem regras preestabelecidas e padronizadas sobre o procedimento. A título de exemplo, em âmbito internacional, temos a Internacional Chamber of Commerce, a American Arbitration Association e a Chartered Institute of Arbitrators, e, no Brasil, a Câmara de Comércio Brasil-Canadá e a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil.
O sucesso mundial do dispute board pode ser atestado por diversas estatísticas já produzidas sobre o tema. Mencionam-se, aqui, os dados coletados pela Dispute Resolution Board Foundation — fundação norte-americana que fomenta e difunde a utilização dos dispute boards. Segundo a fundação, dos 2.813 casos que possui catalogados, datados de 1975 a 2017, cujo valor das obras somadas perfazem aproximadamente US$ 277 bilhões, há um percentual de sucesso dos litígios — medido pela não recorribilidade às vias externas, como arbitragem ou Poder Judiciário — de mais de 90% [4].
Como já dito, o dispute board foi concebido e desenvolvido essencialmente em contratos de construção. Conforme afirma Gilberto Vaz [5], o fato de se tratar de acordos de trato sucessivo, com tempos de execução especialmente dilatados, torna esses contratos propícios para o surgimento de controvérsias. Há, ainda, segundo o autor, a complexidade e a multiplicidade de saberes técnicos envolvidos numa obra, aliado à influência de fatores naturais de previsibilidade problemáticos, os quais igualmente contribuem para o aparecimento recorrente de conflitos. Daí a frequente adoção, em âmbito internacional, do dispute board, que, de forma ágil, especializada e imparcial, resolve e previne divergências decorrentes do contrato.
Acreditamos que, igualmente para os contratos administrativos regidos pela Lei 14.133/21, a previsão do dispute board pode ser uma escolha bem-sucedida, tanto para o particular como para a Administração Pública.
O instituto tem uma série de vantagens em relação aos demais mecanismos alternativos de resolução e prevenção de conflitos.
A primeira é que o comitê, geralmente instituído no início da relação contratual, acompanha toda a execução do contrato, permitindo-o solucionar as questões que surgem agilmente, a tempo dos fatos. Essa circunstância evita o escalonamento do conflito, e, consequentemente, a interrupção ou inviabilidade de execução do projeto, muitas vezes geradas por divergências não resolvidas.
O objetivo do comitê, vale frisar, é resolver qualquer tipo de divergência, de modo célere e visando à continuidade do cumprimento do contrato. O dispute board, portanto, acaba por manter a relação das partes mais harmônica e construtiva, ao menos ao longo do contrato, poupando-as, em princípio, de desgastes e prejuízos financeiros decorrentes, direta ou indiretamente, de litígios levados ao Poder Judiciário e arbitragem.
A segunda vantagem é que os integrantes do comitê — pela experiência internacional, comumente formado por dois engenheiros e um advogado — são especialistas na matéria objeto do contrato, tanto o aspecto técnico como o jurídico, além de terem familiaridade com as condições do contrato e os responsáveis por sua execução, o que favorece a prolação de decisões qualificadas.
A terceira vantagem são os custos inerentes ao dispute board. Dados do Dispute Board Foundation demonstram que o custo de um conflito resolvido por dispute board é em torno de 0,05% a 0,25% do custo final da obra [6], o que corresponde a uma despesa baixa, caso comparado, por exemplo, à arbitragem. Além disso, salienta-se que, em regra, as partes dividem igualmente os custos para pagamento do trabalho executado pelo comitê.
Uma circunstância estimulante para o uso do dispute board, especificamente para os contratos administrativos, é o fato de que esse método de solução de conflitos, como antes mencionado, é altamente recomendado para o setor de construção, que, no Brasil, como se sabe, tem íntima relação com a esfera pública. Por vezes, obras de infraestrutura brasileiras — construção de estradas, usinas de geração de energia, sistemas de saneamento etc. —, possuem vínculo com o Estado, seja por meio de contratações diretas, financiamentos ou esquemas de parceria, entre a Administração Pública e particulares [7]. Nesse sentido, em outras palavras, o nosso setor público é um campo fértil e privilegiado para a utilização dos dispute boards.
Portanto, como se nota, as perspectivas para o uso dos disputes boards nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/21 são promissoras, seja em razão da nova previsão expressa na legislação — que confirma tendência do ordenamento jurídico brasileiro em autorizar e incentivar outros métodos de solução de conflitos no âmbito público —, seja em razão das vantagens, anteriormente mencionadas, oferecidas pelo instituto.
Não custa registrar que o uso do dispute board, em outras espécies de contratos administrativos, disciplinadas ou não pela Lei nº 14.133/21, também pode ser vantajoso às partes, a exemplo dos contratos de concessão, de prestação de serviço e de fornecimento de longo prazo. Afinal, tais espécies de contratos podem envolver assuntos de alta complexidade técnica, possuir períodos longos de vigência, bem como podem ser alvo constante de atrasos na execução do contrato, que acabam por ocasionar prejuízos em cadeia a uma série de agentes. Todas essas características citadas tornam a disponibilidade imediata de um comitê especialista na matéria também atraente para esses contratos.
No que diz respeito à regularização do dispute board na Lei 14.133/21, veja-se que, apesar de louvável a sua menção expressa, o legislador não aprofundou a disciplina normativa do instituto, tendo estabelecido regras genéricas nos artigos 151 a 154. No entanto, isso não deve ser visto como um ponto negativo da lei. Assim como existem as Leis nº 9.307/96 e nº 13.140/15, disciplinando a arbitragem e a mediação, certamente virá legislação própria para tratar do dispute board.
Atualmente, aliás, existem em trâmite dois projetos de lei sobre o assunto: o Projeto de Lei nº 9.883/18, da Câmara dos Deputados, que dispõe do uso dos disputes boards em contratos administrativos em nível nacional, e o Projeto de Lei nº 206/18, do Senado Federal, que regulamenta a instalação dos dispute boards em contratos administrativos continuados celebrados pela União.
Diante de todo o exposto, vemos com otimismo o uso do dispute board nos contratos administrativos disciplinados pela Lei 14.133/21, como mecanismos de ampliação de eficiência, celeridade, qualidade das decisões proferidas e segurança jurídica na solução de litígios no âmbito público.
[1] Fez-se referência ao dispute board como novidade na esfera da legislação federal, tendo em vista que, em nível municipal, por exemplo, desde 2018, está em vigor, no município de São Paulo, a Lei nº 16.873 — posteriormente regulamentada pelo Decreto nº 60.067/21 —, que regulamenta a instalação dos Comitês de Prevenção e Solução de Disputas em contratos administrativos continuados celebrados pela Prefeitura de São Paulo.
[2] RANZOLIN, Ricardo. A eficácia dos dispute boards no Direito brasileiro. Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 52, p. 197-219, jan.-mar.2017.
[3] É necessário mencionar, no entanto, que há autores, como Cyril Chern e Michael Kamprath, que afirmam que o dispute board tem origem anterior, na década de 60, na construção do Boundary Dam, em Washington (CHERN, Cyril. Chern on dispute boards: practice and procedure. 3ª. ed. New York: Informa Law from Routledge, 2015. p. 11).
[4] MACHADO, Matheus Oliveira. A aplicabilidade dos dispute boards no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).  Revista de doutrina e jurisprudência. 54. Brasília. p. 12-31, jul.-dez. 2018.
[5] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul-set. 2013.
[6] DOS SANTOS, Carolina Mallman Tallamani. Dispute boards: maximização da eficiência no procedimento pré-arbitral em contratos de construção.  Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 56, p. 243-261, jul.-set. 2018.
[7] VAZ, Gilberto Vaz. Os dispute boards e os contratos administrativos: são os DBS uma boa solução para disputas sujeitas a normas de ordem pública? Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 38, p. 131-147, jul.-set. 2013.
Por Marco Antonio Rodrigues é professor adjunto de Direito Processual Civil da Uerj, procurador do Estado do Rio de Janeiro, sócio de LDCM Advogados, pós-doutor pela Universidade de Coimbra/Portugal, doutor em Direito Processual e mestre em Direito Público pela Uerj, master of Laws pela King’s College London, professor de cursos de pós-graduação pelo Brasil e membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. E Felipe Varela Mello, advogado e mestrando em Direito Processual na UERJ.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 20 de abril de 2021, 15h09
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Nova lei de licitações pretende regular, agilizar e trazer mais segurança jurídica às compras governamentais

Após anos de espera, foi publicada a nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021). Ela substitui a Lei Geral das Licitações (Lei nº 8.666/1993), a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002) e parte da norma que trata do Regime Diferenciado de Contratações/RDC (Lei nº 12.462/11). Traz também novos temas acerca das contratações públicas.
Para o advogado Fernando Forte, do escritório Tardioli Lima Advogados, a nova Lei de Licitações trará mais agilidade aos processos de compras governamentais e regulará o funcionamento da máquina pública. “Também traz mais segurança jurídica a esses processos”, opina.
O advogado ressalta que a nova legislação prevê um prazo de dois anos para adaptação às mudanças trazidas. “Agora é acompanhar a implementação e amadurecimento que, certamente, trará impactos tanto para a Administração Pública quanto para os seus fornecedores”.
A seguir, Forte apresenta os principais pontos que acredita ser relevantes e inovadores:
  • Exclusão das empresas estatais e empresas de economia mista à sujeição desta nova norma;
  • Exclusão das modalidades “Convite” e “Tomada de Preços” e surgimento de nova modalidade denominada “Diálogo Competitivo”, que visa “diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades” e restrita a determinadas matérias como, por exemplo, a contratação de empresas para inovação tecnológica ou técnica;
  • Possibilidade de prorrogação do prazo das Atas de Registro de Preços de um ano para até dois anos;
  • Unificação do Registro Cadastral (CRC), que é o registro de fornecedores;
  • Inversão de fases para todas as modalidades: análise da proposta de preços para posterior habilitação;
  • Obrigatoriedade da realização da sessão pública eletrônica;
  • Padronização dos prazos (três dias úteis) para apresentação de impugnações e recursos administrativos;
  • A Dispensa de Licitação teve seus valores aumentados para contratações até R$ 100 mil para obras ou serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores e até R$ 50 mil para bens e outros serviços, mantendo-se a contratação emergencial dentro deste rol;
  • Novas exigências para habilitação, como por exemplo, apresentação de balanço patrimonial dos últimos dois exercícios;
  • A nova lei deixa claro que, quando a fase de habilitação anteceder o julgamento das propostas e esta já estiver encerrada, não caberá a exclusão do licitante por este motivo;
  • Limitações ao tratamento diferenciado das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte considerando a receita bruta máxima ao enquadramento destas como tal;
  • Duração dos contratos administrativos por até 10 (dez) anos em alguns casos específicos;
  • Rescisão contratual por inadimplência da Administração Pública, dentre eles, pelo atraso no pagamento superior a dois meses contados da emissão da nota fiscal pela contratada;
  • Possibilidade de utilização de meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias: conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas e arbitragem;
  • Implementação de gestão de riscos e controle preventivo das contratações por meio de três níveis de linha de defesa mediante a adoção de recursos de tecnologia da informação;
  • Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para centralização da publicação dos atos administrativos exigidos pela Nova Lei.
Por Fernando Forte, advogado do escritório Tardioli Lima Advogados.
Fonte: Jornal Jurid – 16 de Abril de 2021 – 16:48
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A nova onda dos métodos adequados de resolução de conflitos

Tem-se notado nos últimos anos uma forte tendência de menção expressa à possibilidade de utilização dos métodos adequados de resolução de conflitos na legislação nacional. Antes previstos de forma mais geral, o legislador tem optado agora pela inserção de dispositivos sobre o tema em diversas leis específicas, a fim de incentivar o uso dessas ferramentas.
O ponto de partida para esse movimento foi a aprovação da Lei nº 13.140/2015 (Lei de Mediação) e do novo Código Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105/2015), que ressaltou a obrigação de juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público de estimular a utilização desses mecanismos.
Após isso, tivemos a edição da Lei nº 13.867/2019, que possibilitou a opção pela mediação ou arbitragem para a definição de valores de indenização em desapropriações por utilidade pública; em seguida, foi publicada a Lei nº 13.966/2019, que afirmou, em seu artigo 7º, §1º, a possibilidade de eleição de juízo arbitral para solução de controvérsias relacionadas ao contrato de franquia.
Mais recentemente, a Lei nº 14.112/2020, ao alterar a Lei de Recuperação Judicial e Falências, incluiu o artigo 22, alínea “j”, para inserir a obrigação do administrador judicial de estimular a conciliação, a mediação e outros métodos adequados de resolução de conflitos.
Previu-se, ainda, que serão admitidas conciliações e mediações antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial, incluindo disputas entre sócios e acionistas, conflitos envolvendo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos e entes públicos, bem como negociação de dívidas e respectivas formas de pagamento entre as empresa em dificuldade e seus credores.
Por último, o Senado acaba de aprovar a nova Lei de Licitações, que ainda aguarda sanção presidencial, que traz então um capítulo específico sobre a utilização dos meios alternativos de resolução de controvérsias pela Administração Pública.
Além de mencionar expressamente a possibilidade de utilização da conciliação, da mediação e da arbitragem para a resolução de controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, a lei faz menção igualmente à utilização do comitê de resolução de disputas (o dispute board). Há referência, ainda, à possibilidade de aditamento dos contratos atuais para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsia.
Embora tratados por alguns como grandes novidades, o fato é que a possibilidade de utilização de tais métodos para a resolução de disputas envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, seja no âmbito público ou privado, não tem nada de novo.
Ela encontra previsão expressa pelo menos desde a edição da Lei nº 9.307, de 1996, que já definia que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
No âmbito privado, essa possibilidade decorre ainda diretamente da própria Constituição, cuja ordem econômica está fundada na autonomia privada e na livre iniciativa. No campo do direito público, por sua vez, seu fundamento se encontra no princípio da eficiência e no compromisso do Estado com a solução pacífica das controvérsias, afirmada no preâmbulo da nossa Constituição.
Assim, caso optem pela mediação, os envolvidos utilizarão os serviços de um profissional neutro e capacitado, que tem como objetivo primordial a preservação da relação entre as partes. É um método confidencial, célere, econômico, flexível e que favorece o desenvolvimento de novas opções para a solução da controvérsia, assim como a prevenção de novos litígios.
Não havendo possibilidade de composição amigável, contudo, as partes podem fazer uso da arbitragem. Nessa hipótese, elege-se um ou mais árbitros especializados e que tenham a confiança das partes, que resolverão de forma definitiva a disputa.
Comparativamente à via judicial, as maiores vantagens da arbitragem são a preservação da imagem dos envolvidos em decorrência da confidencialidade, a possibilidade de se obter uma solução em prazo bem mais reduzido e o afastamento do risco de ter sua questão analisada por um julgador sem qualquer conhecimento na matéria.
Com o aumento do número de câmaras de arbitragem e a maior concorrência no segmento, pode-se afirmar também que a arbitragem tem se mostrado uma via cada vez mais econômica. Nessa linha, o desenvolvimento de processo eletrônico e de procedimentos sumários tem sido uma nítida tendência, tornando a arbitragem um mecanismo ainda mais acessível.
Não custa recordar que, de acordo com os dados do último relatório “Justiça em Números”, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, cada juiz no Brasil julgou em 2019 oito processos por dia útil. E esse cenário, sem comparação com qualquer outro país, só tende a se agravar com os inúmeros litígios que têm surgido em decorrência da pandemia do Covid-19.
Se para as partes a opção pelos métodos adequados de resolução de conflitos constitui há muito um direito, para os advogados responsáveis pela sua orientação jurídica (no setor público ou privado) a apresentação dessas opções para seus clientes constitui um dever de natureza ética, à vista do que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, e 8º, do Código de Ética e Disciplina da OAB, intimamente relacionado ao direito fundamental à informação.
Nesse sentido, as referidas alterações legais parecem-nos soar menos como novos direitos que estão sendo criados, mas muito mais como lembretes aos advogados sobre seu dever de apresentação dessas opções, que não pode mais ser ignorado. A terceira onda renovatória de acesso à Justiça, preconizada por Cappelletti e Bryant Garth, chegou para ficar.
Por Danilo Ribeiro Miranda Martins, sócio-fundador da Cames, mestre em Direito pela PUC-SP e com MBA em Finanças pelo Ibmec.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2021, 19h42
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Arbitragem: Os problemas da cláusula compromissória vazia

Hoje existem diversas técnicas para a resolução adequada de disputas (RAD) tais como a negociação, mediação, conciliação, arbitragem e o processo judicial. Neste ensaio serão abordados alguns pontos da arbitragem.
A arbitragem é um método de solução de conflitos regulado atualmente pela lei 9.307/96, por meio do qual as partes submetem a um terceiro  – ou terceiros -, com imparcialidade, a solução da desavença no tocante à direitos disponíveis. É, portanto, uma forma de heterocomposição.
A adoção da arbitragem para solução da disputa é feita pela convenção de arbitragem, gênero que é composto por duas espécies conforme o art. 3º:
(i) cláusula compromissória está prevista nos arts. 4º da lei n. 9.307/96 e art. 853 do Código Civil e se configura quando as partes decidem de forma escrita e preventiva, de forma abstrata e futura, que adotarão a arbitragem como técnica de solução de eventuais divergências futuras surgidas a partir daquele negócio jurídico. É fácil memorizar este instituto porque, por ser nominado por cláusula, estará contido dentre as de um contrato;
(ii) compromisso arbitral nada mais é do que uma convenção escrita para que um conflito concreto e presente seja decidido por meio da arbitragem. Ou seja, primeiro surge a divergência e, após, as partes decidem submeter aquela disputa ao juízo arbitral, conforme arts. 6º e 9º da lei de arbitragem.
Então, a principal diferença entre ambas é o momento de sua pactuação, razão pela qual a existência de previsão de cláusula compromissória torna desnecessário o compromisso arbitral, contanto que contenha os detalhes, compondo cláusula cheia, como será detalhado.
Embora a priori seja uma técnica facultativa para a solução do conflito, ao se fazer validamente a opção pela arbitragem esta se torna compulsória e vinculante, em verdadeira “renúncia” ao acesso ao Poder Judiciário com relação ao mérito. Por outro lado, a análise de eventuais nulidades ainda é possível, o que também será explicado à frente.
Muito embora o art. 5º, XXXV, da Constituição preveja que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o STF, por maioria, entendeu pela constitucionalidade desta renúncia quando ao julgar a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira 5.206-8/246 – Reino da Espanha (MBV X RESIL).
Dentre os vários fundamentos do STF pela constitucionalidade desta renúncia destacam-se que os direitos objetos da arbitragem são os direitos disponíveis, que a arbitragem também seria um método de pacificação social, que ainda haveria controle de nulidades pelo Poder Judiciário, e que a execução, por meios coercitivos, ainda seria realizada pelo Poder Judiciário.
Por isso, a válida e expressa avença pela arbitragem impede o ajuizamento de demanda judicial lastreado naquele contrato, ao passo que a sentença arbitral se constitui verdadeiro titulo executivo judicial, com a mesma força de uma sentença transitada em julgado proferida pelo Judiciário, o que foi reforçado pela expressa previsão no art. 515, VII, do CPC (art. 475-N, IV, do CPC/73), aplicando-se, em seguida, o regramento do cumprimento de sentença com a execução, desta vez, necessariamente em juízo.
Mas é bom destacar: a vinculação impede que a parte desista unilateralmente da arbitragem. Para que que a desistência da opção pela arbitragem ocorra, todas as partes têm de concordar com a desistência. Ou seja, a estipulação pela arbitragem como método solucionador de disputas é vinculante, mesmo que uma das partes dela desista posteriormente.
Por fim, muito embora a análise de mérito da disputa arbitral seja afastada do Poder Judiciário, poderá haver discussão judicial acerca de eventuais nulidades do feito no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, conforme art. 33 da lei de arbitragem. Em outras palavras, o Poder Judiciário poderá ser chamado para analisar error in procedendo, mas não poderá rejulgar  o mérito ou apreciar error in judicando da sentença arbitral.
Cláusula compromissória cheia e vazia
Ao contrário do julgamento pelo Poder Judiciário, que em regra é de direito, os julgamentos por meio da arbitragem poderão ser de direito ou de equidade, a critério das partes, conforme reza o art. 2º. Para além, o parágrafo primeiro prevê que poderão as partes escolher livremente inclusive quais as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
E é nesse ponto que surge a questão das cláusulas compromissórias cheias e vazias.
É que tamanha liberdade traz consigo um ônus que as partes decidam os critérios básicos para a arbitragem como o local, se serão árbitros escolhidos ad hoc ou se será uma arbitragem institucional, realizada pelas câmaras privadas de arbitragem, inclusive já indicando-os, e qual o regulamento ou rito será adotado. É bem comum que as cláusulas arbitrais prevejam que a arbitragem será realizada por meio de uma câmara arbitral, e que sejam adotados seus regulamentos, o que facilita sobremaneira o seu início.
A cláusula cheia é a que possui todas essas previsões necessárias para se dar início imediato à arbitragem, como as citadas acima, como a seguinte:
“Quaisquer controvérsias relacionadas ou decorrentes do presente contrato serão resolvidas, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara ____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de _____ árbitro(s), nomeado(s) na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ____________ e será conduzida no idioma português”.
Por outro lado, a cláusula vazia é que simplesmente dispõe que a arbitragem será o método solucionador dos conflitos oriundos daquele contrato, sem dispor detalhadamente dos requisitos elencados nas cláusulas cheias. Nesse caso, embora as partes já estejam vinculadas, ainda pende a decisão conjunta de quais os árbitros, regulamentos, ou câmara realizará o julgamento. Veja-se um exemplo:
“Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se relacione deverá ser resolvida por arbitragem”.
Neste ponto que se iniciam os problemas. É que surgida a desavença contratual, mais difícil será a disposição das partes para estipularem em bom acordo quais os termos do regulamento de arbitragem ou quais árbitros ou câmaras farão o tramite. Veja-se que a parte beneficiada na desavença poderá protelar bastante o ajuste de tais termos.
Feliz ou infelizmente, a solução é a judicialização para se estabelecer tais parâmetros em juízo, justamente o que se tentou evitar desde o início. É o que dispõe o art. 7º:
Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.
A lei não exige que a cláusula seja cheia. Porém, é fácil notar que a instituição de cláusula arbitral que já preveja tais detalhes confiará maior sucesso à arbitragem porque diminuirá ou eliminará a possibilidade de que as desavenças se elasteçam ainda mais.
E, por fim, rememoro que a arbitragem não necessita ser realizada por Câmaras de Arbitragem, mas, por sua profissionalização, se mostra um meio mais adequado.
Conclusão
A conclusão é bastante simples. Caso as partes entabulem o pacto da arbitragem como método solucionador de controvérsias, recomenda-se que o façam de forma detalhada, por meio de cláusula cheia, sob pena de a arbitragem já começar com riscos de insucesso se as partes precisarem ajuizar processo judicial para estabelecimento dos parâmetros da arbitragem sequer iniciada.
Por Thomaz Carneiro Drumond, procurador do Estado do Acre. Bacharel em Direito pela UFMG. Pós-graduado em direito Administrativo, Tributário e Empresarial. Advogado Sócio de Drumond Leitão Torres Advogados. www.dlt.adv.br.
Fonte: Migalhas, quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021
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Julgamento sem resolução do mérito com fundamento na convenção de arbitragem

O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagrando norma idêntica constante das anteriores Cartas Políticas do Brasil, encerra o princípio da reserva legal, também denominado da inafastabilidade da jurisdição, ao preceituar que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Observa-se que o caput do artigo 3º do Código de Processo Civil reitera essa mesma regra, reservando ao Estado-juiz o monopólio da jurisdição.
Isso significa que a ninguém é dado renunciar à defesa de seus direitos diante de uma potencial lesão futura! Daí porque desponta nulo e ineficaz qualquer pactum de non petendo, estipulado como cláusula de negócio jurídico, pelo qual os contratantes se comprometem a não recorrer ao Poder Judiciário caso surja algum litígio entre eles [1].
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e dos inúmeros textos legais que lhe seguiram (v.g.: CDC, reforma da Lei de Ação Civil Pública etc.), infundiu-se em cada brasileiro um verdadeiro “espírito de cidadania”. Os cidadãos passaram a ser senhores de seus respectivos direitos, com a expectativa de verem cumpridas as garantias que lhes foram então asseguradas.
Observe-se ainda que também foram incrementados, no início dos anos 90, mecanismos processuais adequados a recorrer aos tribunais com maior efetividade, como, por exemplo, a ampliação do rol dos legitimados ativos a manejar as ações diretas de inconstitucionalidade, a ajuizar ações coletivas em prol dos interesses difusos, a consagração da autonomia e independência do Ministério Público e a opção determinada por um modelo de assistência judiciária e de promoção de acesso à Justiça.
Diante desse importante fenômeno, houve, como era notório, um vertiginoso crescimento da demanda perante o Poder Judiciário. Os números alarmantes são de conhecimento geral. E isso tudo agravado pela circunstância de que a constitucionalização de um conjunto tão ousado de garantias, sem a consecução consistente de políticas públicas e sociais correlatas, tem propiciado, sem dúvida, maior judicialização dos conflitos.
Tem-se, outrossim, clara percepção da ineficiência das agências reguladoras de serviços, que também contribuem para a intervenção judicial. O recurso aos tribunais para garantir o acesso a medicamentos e tratamentos médicos é constante. Não é crível que nos dias de hoje muitos brasileiros tenham de ir à Justiça para obter indenização por atraso de voo e extravio de bagagem, ou, ainda, para forçar adequada prestação de serviço em várias atividades. O Poder Judiciário está se tornando um verdadeiro Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).
O sistema judicial passa, assim, a suplantar o sistema da Administração Pública, a quem, por óbvio, compete sancionar as referidas falhas.
Chega-se mesmo ao que poderíamos denominar de “banalização de demandas”, sem esquecer o papel de exator dos tribunais, na função substitutiva de ser o principal palco da cobrança de tributos, diante dos milhares de executivos fiscais que abarrotam os escaninhos dos cartórios forenses, ou melhor, os servidores que armazenam autos eletrônicos.
Com esse exagerado afluxo de demandas, os juristas passaram a prestigiar outros meios adequados de solução de conflitos, como a arbitragem, a conciliação e a mediação. Esses mecanismos alternativos, que têm diferente natureza, podem ser extrajudiciais, mas de qualquer forma visam a ampliar maior acesso à justiça.
A arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros, escolhidos pelas partes, a partir de uma convenção de natureza privada. A sentença proferida pelos árbitros, que não comporta qualquer recurso, equipara-se à decisão judicial. A teor do disposto no artigo 1º da Lei 9.307/1996, o objeto da arbitragem recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, de titularidade de pessoas capazes de contratar.
Para a instauração do processo arbitral é exigido um compromisso, pelo qual as partes concordam em submeter a decisão do litígio a um árbitro. Verifica-se, destarte, que a convenção de arbitragem é delimitada, sob o aspecto subjetivo, pelas pessoas que a firmaram, na qualidade de contratantes ou mesmo de anuentes.
Se, sob a ótica objetiva, somente pode ser submetido à arbitragem o litígio envolvendo matéria atinente a direito disponível, do ponto de vista subjetivo, é apenas arbitrável o litígio entre as partes que subscreveram o instrumento em que presente a respectiva convenção e que sejam elas capazes.
Cumpre esclarecer, ainda, que o juízo arbitral somente pode ser instituído desde que presentes todas as pessoas que figuraram no instrumento no qual ficou estabelecida a cláusula compromissória. Como a arbitragem se circunscreve aos limites do contrato celebrado entre as partes, sob os aspectos subjetivo e objetivo, não pode ser deflagrada senão entre os protagonistas do respectivo negócio. A legitimidade de parte para o processo arbitral, por isso, só se estabelece entre os sujeitos contratuais. A única via de legitimação, ativa ou passiva, para quem queira participar, ou seja, chamado a integrar a arbitragem, condiciona-se à própria convenção arbitral.
Assim, se determinada pessoa não estiver subordinada a contrato com previsão de arbitragem, não pode ser ela acionada perante o juízo arbitral.
Se o processo arbitral se iniciar sem a presença de todos os sujeitos que firmaram o contrato, só restará ao árbitro encerrá-lo sem julgamento de mérito, sob pena de ser nula a sentença que eventualmente vier a ser proferida.
Tendo-se em vista os limites subjetivos da convenção arbitral, não há como se admitir que a imutabilidade do conteúdo decisório da sentença possa atingir terceiros [2].
Já sob outro enfoque, de conformidade com o disposto no inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil, o juiz não resolverá o mérito na situação em que for acolhida a arguição “de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”. A convenção, pois, sob a legislação processual de 2015, continua sendo classificada como um pressuposto processual negativo de desenvolvimento válido e regular do processo.
Ainda no que se refere à arbitragem, mais recentemente, diante da significativa importância que a participação econômica do Brasil passou a ostentar no mundo globalizado, a despeito de a atual lei, vigente há mais de duas décadas, ser vitoriosa e inclusive prestigiada pelos nossos tribunais, entendeu-se oportuna a sua atualização, procurando alinhá-la aos regramentos contemporâneos mais avançados, já colocados à prova na experiência jurídica internacional.
A Lei 13.129/2015, que aperfeiçoou a lei mais antiga (Lei 9.307/1996), não trouxe qualquer alteração substancial quanto à arbitragem que pudesse influir na sistemática adotada pelo Código de Processo Civil revogado e, mais recentemente, repetida pelo vigente diploma processual.
A convenção de arbitragem — que tem como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral — constitui óbice a que o tribunal estatal julgue o mérito da controvérsia. Eleita a arbitragem pelas partes, como meio adequado de solução de eventual conflito que possa surgir entre elas, irrompe o denominado efeito impeditivo ou negativo da respectiva convenção, que afasta o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição, vale dizer, impede que este examine e proceda ao julgamento do meritum causae.
Coerente com a regra do artigo 337, inciso X, que impõe ao réu o ônus de arguir a existência de convenção arbitral, o referido inciso VII do artigo 485 condiciona expressamente o acolhimento desse pressuposto processual negativo à existência de requerimento expresso do demandado. Com isso, o código vigente eliminou de uma vez por todas a celeuma então existente quanto à viabilidade ou não de o juiz togado, havendo convenção arbitral, declinar a sua jurisdição de ofício (artigo 485, parágrafo 3º).
Em suma, o reconhecimento da convenção arbitral e o consequente julgamento sem exame do mérito será possível tão somente quando houver arguição pelo réu. Silente o réu em sua contestação, ocorrerá preclusão lógica e temporal, não podendo mais ser acolhida a exceptio fori que eventualmente venha ele alegar em momento posterior.
Ademais, a despeito da convenção arbitral estabelecida entre as partes, nada empece que submetam elas o litígio à apreciação do tribunal estatal [3].
Saliente-se, outrossim, que, instituída a arbitragem, o árbitro passa então a ser juiz de fato e de direito, inclusive no que concerne ao reconhecimento de sua própria competência, e, ainda, no que se refere à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem (artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996).
Como bem observa Carlos Alberto Carmona, o chamado princípio da Kompetenz-Kompetenz (também denominado compétence de la compétence) consiste na prerrogativa do tribunal arbitral “para decidir a sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia e a extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via da cláusula compromissória, quanto por meio de compromisso arbitral” [4].
Assim sendo, na dicção do inciso VII do artigo 485, além da arguição, pelo réu, da existência de convenção de arbitragem, também haverá obstáculo imposto ao juiz togado quando o árbitro reconhecer, na arbitragem já instaurada, a sua competência (rectius: jurisdição) [5].
Nessa situação, nada mais restará ao tribunal estatal senão proferir sentença sem resolução do meritum causae.
[1] V., nesse sentido, TJSP, 16ª Câm. Dir. Priv., Agravo de Instrumento 2194531-67.2014.8.26.0000, rel. Des. Miguel Petroni Neto, m. v., j. 17.03.2015: “(…) O acordo que foi formalizado veio a constituir novo título executivo – se trata de instrumento de confissão de dívida – de forma que se a execução é sobre o novo pacto e incidente sobre o valor principal, constante da cláusula 2ª (conforme cláusula 8ª), ele não poderia afastar o direito de defesa do devedor, uma vez que após a transação pode ter surgido fato que justifique a defesa. Assim, é nula a cláusula 16ª por violar o princípio legal da defesa (…)”.
[2] Esta é, outrossim, a orientação consolidada da jurisprudência de nossos tribunais, como, e. g., infere-se do julgamento da Apelação 0116341-91.2009.8.26.0100, proferido pela 26ª Câm. de Dir. Priv. do TJSP: “(…) A substituição da Corte de arbitragem pela via judicial não implica ofensa ao princípio do pacta sunt servanda, porque os réus não foram partícipes do contrato, objeto da demanda. Bem por isso, não há como deixar ao encargo do Tribunal Arbitral o exame das questões discutidas, excluindo-se a participação do Poder Judiciário, isso sem falar que na arbitragem prevalece a regra da relatividade, ou seja, a instituição do compromisso arbitral, sob o aspecto subjetivo, é restrito às pessoas que firmam a cláusula compromissória. Sua extensão subjetiva não pode produzir efeitos senão em relação aos signatários. Segundo entendimento doutrinário, dentre as condições gerais da ação arbitral inserem-se a legitimação das partes e o interesse de agir. Na arbitragem, a legitimação das partes fica grandemente simplificada na medida em que só pode invocar juízo arbitral quem tiver firmado a convenção de arbitragem ou tiver saído vitorioso na ação de instituição de arbitragem. A Lei de Arbitragem fala em ‘parte interessada’ referindo-se à dupla qualidade de quem é parte no contrato e titular do interesse envolvido na controvérsia resultante dele (…) Em suma, são sujeitos do litígio arbitral, única e exclusivamente, os que firmaram a convenção de arbitragem (…)”. Em senso análogo, a 11ª Câm. de Dir. Priv. do mesmo Tribunal bandeirante, ao apreciar o recurso de Apelação 990.09.373821-0, deixou assentado, à unanimidade de votos, que a arbitragem somente pode ser considerada válida se todos os contratantes e intervenientes participarem da mesma: “Não se pode impor a eficácia da cláusula compromissária contra quem não manifestou a vontade de aderir a essa forma de solução de conflito”.
[3] V., nesse exato sentido, TJSP, 34ª Câm. Dir. Priv., Apelação 0225451-25.2009.8.26.0100, v. u., rel. Des. Nestor Duarte: “(…) Suas teses partem de uma mesma premissa: a existência de cláusulas de arbitragem nos contratos, os quais deram ensejo à emissão das cédulas de produto rural, impede o ajuizamento de execução. No caso sob análise, contudo, a cláusula de arbitragem não determina a extinção anômala da execução porque ambas as partes renunciaram a ela, implicitamente, ao ajuizarem ações para fazer valer seus respectivos direitos oriundos do contrato no qual ela está inserida, isto é, os agravantes ajuizaram ação revisional do contrato e a agravada execução para entrega de coisa (…)”.
Interessante situação foi recentemente submetida à apreciação da 3ª Turma do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.894.715-MS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Dje, 20.11.2020, no qual sobrelevado o comportamento contraditório do litigante, que ensejou a rejeição da alegação de existência de claúsula arbitral, cuja ementa assentou o seguinte: ” 1. Controvérsia em torno da validade e eficácia da cláusula compromissória constante de contrato de prestação de serviços de afretamento de embarcações para o transporte fluvial de minério de ferro a granel, tendo a outra parte proposto, anteriormente, ação cautelar de sustação de protesto referente às faturas cobradas na presente ação monitória seguida de ação declaratória de inexigibilidade da dívida. 2. Conduta contraditória da parte recorrida, que, anteriormente, apesar da existência de cláusula compromissória, havia proposto duas demandas conexas perante o Poder Judiciário. 3. Impossibilidade desse contratante invocar a existência da cláusula arbitral, requerendo a extinção de ação monitória proposta pela outra parte, com fundamento no artigo 485, VII, do CPC/2015. 4. Aplicação da ‘teoria dos atos próprios’, como concreção do princípio da boa-fé objetiva, sintetizada no brocardo latino venire contra factum proprium, segundo a qual ninguém é lícito pretender fazer valer um direito em contradição com a sua conduta anterior na mesma relação negocial”.
[4] Arbitragem e processo, 3ª ed., São Paulo, Atlas, 2009, pág. 175.
[5] Julgado da 3ª Turma do STJ, no AgRg. no Agravo em Recurso Especial 371.993-RJ, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, m. v., DJe 06.11.2014, entendeu, com acerto, que o recurso especial não poderia ser processado sob o regime da retenção, diante dos seguintes fundamentos: “A controvérsia instaurada no recurso especial, retido na origem, consiste justamente em saber se há cláusula de convenção de arbitragem, circunstância que, caso reconhecida, tem o condão de derrogar, a princípio, a própria jurisdição estatal, de modo a tornar inócua toda a atividade que venha a ser desenvolvida no processo. A simples constatação de previsão da convenção de arbitragem – objeto de discussão no recurso especial – enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral, que, com precedência ao Poder Judiciário, deve decidir, nos termos do parágrafo único [do artigo 8.º] da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996), de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Guardadas as particularidades de cada caso, não se pode deixar de considerar, inclusive, que a jurisprudência do STJ, estribada na preservação e utilidade dos atos processuais, reputa igualmente descabida a retenção do recurso especial, na hipótese em que a questão interlocutória nele encerrada refere-se à própria competência para conhecer e julgar a ação proposta. Ressai evidenciado, assim, a necessidade de se exaurir, com precedência de qualquer outra questão, a discussão acerca da existência de convenção de arbitragem, a considerar que a verificação desta, como assinalado, tem o condão de tornar inútil, a princípio, a atuação jurisdicional do Estado. Agravo regimental provido, assim como o agravo a ele subjacente, para afastar a retenção do recurso especial determinada na origem, impondo-se à Corte local que proceda ao processamento da insurgência recursal, e, posteriormente, ao juízo de admissibilidade, como entender de direito”.
Por José Rogério Cruz, Tucci é sócio do escritório Tucci Advogados Associados, ex-presidente da AASP, professor titular sênior da Faculdade de Direito da USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de janeiro de 2021, 8h02
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VII Congresso CAM-CCBC de Arbitragem, 100% online, debate os principais temas do setor

Datas:19 e 20 de outubro de 2020

Horário: Das 9h às 13h

Informações, programação e inscrições: https://www.congressocamccbc.org.br/inscricoes/

 

 

Os constantes avanços e as transformações recentes do mercado de arbitragem ensejam novas discussões sobre o momento atual e o futuro do setor. É nesse contexto que o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) realiza o VII Congresso CAM-CCBC de Arbitragem, nos dias 19 e 20 de outubro de 2020.

Por conta da pandemia, a edição desse ano será 100% digital e o formato está em sintonia com os protocolos sanitários recomentados pelas autoridades, ao garantir a segurança de todos os envolvidos – palestrantes, inscritos e equipes do Centro.

Durante o congresso serão abordados por diversos especialistas nacionais e internacionais os temas mais palpitantes relacionados à arbitragem. O dia 19 de outubro será dedicado às discussões do hoje da arbitragem e o primeiro painel tratará de “Temas de arbitragem e Administração Pública em pauta no cenário pós-pandemia”, contando, inclusive, com a participação de membros da Administração Pública no painel.

Nesse mesmo dia, será promovido um debate contemporâneo sobre a importância da diversidade no mercado arbitral, conduzido, por exemplo, por renomadas árbitras internacionais.

Já o dia 20 de outubro será dedicado à discussão sobre o amanhã da arbitragem, trazendo à tona as principais tendências do mercado. O primeiro painel tratará sobre “O futuro da Advocacy na arbitragem internacional”.

O segundo e último painel abordará o novo patamar de eficiência nos procedimentos arbitrais e contará com a participação da Secretária-Geral do CAM-CCBC, Patrícia Kobayashi.

O VII Congresso CAM-CCBC de Arbitragem abrirá a 3ª Edição da SP Arbitration Week (SPAW), que vai de 19 a 25 de outubro, uma iniciativa anual organizada pelo CAM-CCBC que envolve uma agenda colaborativa de eventos relacionados a métodos adequados de resolução de disputas.

O CAM-CCBC é o mais tradicional centro de arbitragem e mediação do Brasil. Vocacionado para a administração de disputas comerciais complexas e de grande porte, conta com corpo técnico altamente qualificado, pautado por procedimentos internos certificados pela ISO 9001. O CAM-CCBC é a instituição arbitral brasileira com maior projeção no exterior, atendendo empresas de vários países segundo as melhores práticas da Arbitragem Internacional.

 

Utilização da Arbitragem nas Startups

A resolução de litígios normalmente é resolvida pelo Poder Judiciário, na qual possui poder legalmente constituído para dirimir os conflitos entre particulares e trazer a paz social. Entretanto, com a evolução do Estado e a superlotação do Judiciário, criou-se aos poucos as figuras dos chamados ADR – Alternative Dispute Resolution, ou, em bom português, Métodos Alternativos de Resolução de Disputa. Trata-se, como o nome já diz, de métodos alternativos de resolução de conflitos, sem participação do Poder Judiciário. Existem, dentre outros, a conciliação, a mediação, a conciliação e a arbitragem.
arbitragem está esculpida pela Lei 9.307/96 e é um método de resolução de conflitos na qual uma terceira pessoa, escolhida pelas partes, julga o caso através de um procedimento com contraditório e ampla defesa.
As partes, portanto, escolhem uma pessoa, imparcial ao caso – ou mais de uma pessoa, sempre em número ímpar – e esta pessoa, o árbitro, age como verdadeiro juiz, recebendo a causa, intimando a parte contrária, abrindo prazos, ouvindo testemunhas e, ao final, proferindo sentença. Sentença esta que possui poder idêntico à sentença judicial e que não cabe recurso da parte ou modificação do conteúdo pelo Poder Judiciário.
A arbitragem pode ser utilizada por qualquer pessoa capaz e para resolução de qualquer litígio patrimonial disponível. As únicas exceções são os processos consumeristas e trabalhistas, que possuem ressalvas legalmente existentes. É um procedimento nas quais as partes podem, livremente, escolher os prazos para término do processo, para apresentação da defesa ou de documentos, para oitiva das testemunhas, escolher as formalidades existentes, dentre outros. Ou seja, em suma, as partes podem livremente escolher todo o procedimento, do início ao fim, que será completamente alheio aos ritos do Código de Processo Civil.
Se as partes não escolherem o prazo para a prolação da sentença, a legislação determina o prazo de 6 (seis) meses. Além disso, o processo arbitral é completamente confidencial, ninguém além das partes sabendo quem são os autores e réus, se há procedimento arbitral existente ou finalizando ou qual o resultado da demanda.
E qual o impacto da Arbitragem no mundo das startups?
Dentro do ecossistema das startups, há inúmeros contratos entre a startup e os demais agentes – incubadoras, aceleradoras, investidores-anjo, mentores, profissionais técnicos, dentre outros. Todas as relações jurídicas entre os agentes do ecossistema e as startups são movidas por contratos escritos – contratos de mentoria, contratos de prestação de serviços, contratos de investimento, contrato de mútuo conversível. Da mesma forma, o próprio contrato que regula os direitos e deveres do sócio – seja o contrato social, seja o M.O.U. (Memorandum of Understanding) – é no formato escrito.
E todos os contratos, ao regularem negócios jurídicos, podem vir a ter problemas. É natural ocorrer litígios envolvendo seres humanos, já que são pessoas que têm comportamento diferentes, pensamentos diferentes, expectativas diferentes… e os litígios podem surgir em qualquer modalidade contratual e a qualquer tempo.
A Arbitragem serve exatamente para dirimir os litígios existentes nos contratos de forma mais rápida e confidencial. A startup é um modelo de negócio que expande muito rápido. A velocidade da resolução dos conflitos é fundamental para não inviabilizar ou impedir o crescimento da startup – ou mesmo para sufocar ou destruir o negócio.
Imaginemos um litígio entre os sócios, por exemplo, com um deles querendo sair e alegando que a propriedade intelectual do software utilizado pela startup pertence a ele – e não à pessoa jurídica da startup. Impetrando processo judicial para resolução da demanda, a lide estará sem resolução por três, quatro, cinco anos dentro do Judiciário, para ser proferida a sentença de primeiro grau – ainda haverá recurso para o Tribunal de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal e por aí vai.
Durante este ínterim, a startup ficará praticamente paralisada, pois será inviável vender o produto ou serviço através do software, vender sua licença a terceiros comercializarem e até mesmo receber aportes de investidores-anjo, programas de aceleração… afinal, ninguém saberá o dia de amanhã se o sócio que está saindo conseguir a propriedade intelectual do software. E ninguém vai investir aporte ou programa de aceleração em algo instável.
Já na Arbitragem, tal problema será devidamente resolvido com os prazos escolhidos pelas próprias partes. Se estas entenderem que há necessidade de uma resolução rápida do conflito – pois tanto o sócio que está saindo quanto a startup querem comercializarem o software -, podem escolher o prazo final para o árbitro dar a sentença – que, conforme já informamos, não cabe recurso ou revisão do mérito por parte do Judiciário. Portanto, um problema que seria resolvido em cinco a dez anos na Justiça, é resolvido pela Arbitragem em 2 (dois) ou 6 (seis) meses, à escolha das partes.
A segunda questão é a confidencialidade. Os processos judiciais são, via de regra, públicos, podendo qualquer pessoa ter acesso ao conteúdo e informações processuais – autor e réu, matéria do processo, decisões judiciais, etc. Já o processo arbitral é completamente sigiloso, impedindo que terceiras pessoas alheias ao processo tomem conhecimento até da existência do processo.
Dessa forma, se a startup, por exemplo, tiver problema contratual com um investidor-anjo ou uma aceleradora, ou até mesmo entre os sócios, ninguém fora daquela relação tomará conhecimento da existência da lide. Isso facilita com que as demandas anteriores da startup – como autora ou ré – não impedem futuros aportes, por medo ou até mesmo preconceito. Assim, se uma startup, a título de exemplo, tiver que demandar um investidor-anjo com uma questão qualquer, outros investidores-anjo não tomarão conhecimento daquela demanda – que é direito da startup buscar a reparação das violações de direitos – e não negarão investimento por receio de serem processados futuramente.
E como mandar o litígio existente em determinado contrato para a Arbitragem? Basta as partes concordarem, de livre e espontânea vontade, a submeterem os litígios futuros ou já existentes para a Arbitragem através da assinatura de uma convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem pode existir dentro de um contrato existente, para litígios futuros e eventuais (a chamada cláusula compromissória) ou ser um documento apartado do contrato, determinando que o litígio já existente seja submetido à Arbitragem (compromisso arbitral). No documento, estipulará os prazos, os procedimentos e o nome do(s) árbitro(s) e seu(s) substituto(s).
Assim, a convenção de arbitragem fará lei entre as partes e determinará que aquele litígio existente ou que venha a ocorrer seja solucionado pelo mecanismo da Arbitragem e não pelo Poder Judiciário tradicional.
Por Rodrigo Picon, formado em Direito pelo Instituto Tancredo de Almeida Neves e pós-graduando em Direito Penal Econômico Aplicado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas), Rodrigo Picon é advogado, regularmente inscrito pela Ordem dos Advogados do Brasil de Minas Gerais, escritor e contista. Atua nas áreas criminal, empresarial, penal econômica, tributária, difusos e coletivos e de adequação à Lei Geral de Proteção de Dados. É autor dos livros “Direitos Difusos e Coletivos” e “Código Penal Comentado”.
Fonte: Jus Navegandi – 29/09/2020.
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Nelson Wilians: Na pandemia, é preciso conciliar para sobreviver

Enquanto escrevo este artigo, os números da pandemia ainda estão em lenta ascensão no país. Na contramão do que prega a OMS, diversas cidades estão permitindo a reabertura dos setores de serviço e comércio. As autoridades se apoiam na ocupação de leitos nas UTIs para justificar essa reabertura e, claro, colocar a roda da economia para girar. Se essa é a direção certa, o tempo irá dizer. De acordo com o filósofo suíço Jean-Jacques Rousseau, a posteridade sempre é justa.
As medidas de contenção do coronavírus colocaram o mundo em sua recessão mais profunda desde a Segunda Guerra Mundial. De acordo com o Banco Mundial, a economia global sofrerá uma contração da ordem de 5,2% este ano. No Brasil, a queda do PIB deve ser de 8%.
Algumas empresas estão tomando medidas para reconquistar a confiança dos consumidores. Uma delas é a Amazon, que anunciou a criação de uma cadeia de valor “vacinada”. O anúncio foi feito pelo fundador e CEO Jeff Bezos, que pretende investir bilhões em equipamentos de proteção individual, limpeza aperfeiçoada de instalações, processos que permitem o distanciamento social, desenvolvimento de meios próprios para testagem de Covid-19, etc. Bezos apresenta ao mundo um modelo de negócio que visa ser livre de coronavírus.
Por outro lado, a quebra de milhares de empresas é uma realidade, e a litigiosidade entre credores e devedores só tende a crescer e se prolongar por anos. Isso me faz recordar a história da invasão da Apúlia, em 279 a.C. O rei Pirro, na Batalha de Ásculo, venceu o exército romano à custa de 3.500 soldados, praticamente sacrificando suas próprias forças. Desde então, a expressão “vitória de Pirro” é utilizada para se referir a uma conquista obtida com prejuízos irreparáveis e desproporcionais às vantagens. Esses confrontos vazios e sem glória sintetizam o que o setor produtivo e os advogados corporativos devem a todo custo impedir.
Ora, no contexto da crise econômica trazida pela Covid-19 é preciso evitar aventuras jurídicas e agir com responsabilidade. “Experiência não é o que nos acontece, mas o que fazemos com o que nos acontece” (Aldous Huxley). Sob esse aspecto, o ideal é a substituição da litigiosidade excessiva por meios alternativos de resolução, tais como a mediação e a arbitragem. Conciliação e mediação pré-processuais ou no curso do processo são mecanismos previstos no Código de Processo Civil e na Lei 13.140 (Lei de Mediação).
Assim como Bezos está implantando um negócio vacinado, a área jurídica precisa criar anticorpos que defendam com sensatez todos os lados envolvidos para evitar outros danos à economia. Mais do que nunca, a prioridade é ser solução, e não parte do problema.
Tal medida permitiria que processos judiciais complexos e demorados fossem substituídos por acordos rápidos e vantajosos, com o benefício adicional de produzir uma solução específica e viável para cada caso concreto.
Isso me faz retornar à reabertura da economia, quase como um peso na consciência. Pois se há algo que o isolamento nos deu foi tempo para dar mais valor à vida. Da mesma forma que ainda temos muito a conhecer do vírus, não podemos usar as estatísticas econômicas como os bêbados usam postes: mais para apoio do que iluminação. Mesmo diante de níveis extremos de ambiguidade e incerteza, é preciso dosar com sabedoria para que o remédio não se torne veneno. Sabemos para onde queremos ir, salvar vidas e minimizar os danos à economia. Então, seja o que Deus quiser, pois – como bem disse Marilyn Monroe – é sempre a decisão certa.
Por Nelson Wilians é CEO da Nelson Wilians & Advogados Associados.
Fonte: Forbes – 17 de agosto de 2020.
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